La Coutume

Du latin « consuetudo », la coutume traduit le fait d’avoir fait sien un usage. Elle se définit comme la répétition d’usage pouvant faire partie de l’arsenal juridique d’un pays et peut être :

• Écrite ;
• Orale.

Il est à noter que la coutume doit se déduire d’un consensus. En effet, elle manifeste la volonté de tous, l’ancienneté de la pratique et l’agrément d’un groupe d’individu ou d’un Peuple d’adhérer à une quelconque pratique. Pratique généralisée et répétée de comportements jugés obligatoires par une communauté, elle diffère de l’usage (comportement habituel et non obligatoire).

D’après Kelsen, la coutume est liée à la loi en tant que norme générale fondée sur la Constitution. Par cette conformité, elle sera en conséquent placée au même niveau que la loi dans la pyramide des normes.

L’article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice reconnaît la coutume en tant que source du droit international et la définit « comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Par contre, la codification de la coutume aboutit à son déclin, jusqu’à n’être qu’une source secondaire du droit. Elle s’éteint quand :

• elle ne s’applique plus ;
• si la loi et une convention collective y mettent un terme.

Si elle ne va pas à l’encontre des dispositions législatives, la coutume est une source de droit. On peut en recenser quatre types soit la coutume:

• consuetudo legis habet vigorem : ayant force de loi ;
• praeter legem (extra légale) : compense les lacunes et complète la loi ;
• secundum legem : établie conformément au texte clair de la loi qui elle-même, renvoit à la coutume ;
• contra legem : qui va à l’encontre des dispositions législatives et s’écarte de la loi.

Les caractéristiques de la coutume :

Elle se :

• élabore dans un lieu en particulier ;
• développe avec le temps et à travers la pratique.

Les éléments fondamentaux de la coutume :

• Son élément matériel : une pratique sociale réitérée
• Son élément psychologique : l’opinio necessitatis (croyance de nécessité).

Notions que dans l’interprétation des contrats, les juges peuvent tenir compte de la coutume. Cette dernière joue un rôle important dans le droit commercial par la « Lex Mercatoria ». Cette « loi marchande » a été élaborée par la répétition de certaines clauses dans les contrats entre commerçants et spécialement pour les contrats internationaux.

Bibliographie

• « La coutume est-elle une source formelle du droit international ? », Mélanges M. Virally, 1991, p.43 J. CHARPENTIER, « Tendances de l’élaboration du droit international public coutumier », in L’élaboration du droit international public, Paris, Pedone, 1975, p.105
• Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2010, s.v. « Coutume ».