Du latin, « consuetudo » la coutume traduit le fait d’avoir fait sien un usage. La coutume se définit comme la répétition d’usage qui peut faire partie de l’arsenal juridique d’un pays. Elle peut être écrite comme elle peut être orale. Pourtant, il est à noter que la coutume doit se déduire d’un consensus. Elle manifeste la volonté de tous, l’ancienneté de la pratique et l’agrément d’un groupe d’individu ou d’un Peuple d’adhérer à une quelconque pratique. La coutume diffère de l’usage (comportement habituel et non obligatoire) du fait qu’elle est une pratique généralisée et répétée de comportements, jugés obligatoires par une communauté.
D’après Kelsen, la coutume est liée à la loi en tant que norme générale fondée sur la Constitution. En conséquence, par cette conformité à la loi, elle sera placée au même niveau que la loi dans la pyramide des normes.
L’article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice reconnaît la coutume en tant que source du droit international par le célèbre et la définit « comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Par contre, la codification de la coutume aboutit à son déclin et elle ne représente plus qu’une source secondaire du droit. Elle s’éteint dès lors qu’elle ne s’applique plus ou, le cas échéant, la loi et une convention collective y mettent un terme. Elle est une source de droit si elle ne va pas à l’encontre des dispositions législatives.
On peut recenser quatre types de coutumes :
Les caractéristiques de la coutume :
⇒ La coutume s’élabore avec le temps.
⇒ La coutume se développe dans un lieu en particulier
⇒ La coutume s’élabore à travers la pratique
Les éléments fondamentaux de la coutume :
– Son élément matériel : une pratique sociale réitérée
– Son élément psychologique : l’opinio necessitatis (croyance de nécessité).
Les juges peuvent, notamment, tenir compte de la coutume dans l’interprétation des contrats.
La coutume joue un rôle important dans le droit commercial par la « Lex Mercatoria ». Cette « loi marchande » a été élaborée par la répétition de certaines clauses dans les contrats entre commerçants et spécialement pour les contrats internationaux.
Bibliographie